外觀設計專利的司法保護在我國已走過了十三年的歷程，但是，我國外觀設計專利還存在著申請水平不高，重復授權(quán)的情況，給外觀專利的司法保護帶來了許多困難，應該說在外觀設計專利侵權(quán)糾紛案件的審判中有許多問題尚待需要法律作出規(guī)定。本文擬就本人在審判實踐中對外觀設計專利侵權(quán)的判斷問題，談談自己的看法。

    在外觀設計專利侵權(quán)糾紛案件審判中，判斷被告的被控產(chǎn)品是否落入原告專利的保護范圍，一直是專利審判工作的一個難點。我國專利法第十一條第二款、第二十三條和第五十九條第二款，對外觀設計專利權(quán)授予的條件、構(gòu)成侵權(quán)的要件及保護范圍作了原則性的規(guī)定。


那么，如何判斷被控產(chǎn)品與原告外觀設計專利產(chǎn)品相同、相近似?筆者認為，主要有以下幾項原則：

判斷相同的原則：


物品相同和設計相同，判斷為相同。所謂物品相同，是指產(chǎn)品的用途和功能完全相同。如機械手表和電子手表，盡管它們的結(jié)構(gòu)不同，但它們的用途和功能相同，故它們是相同的產(chǎn)品。所謂設計相同，是指形狀、圖案、色彩(或者結(jié)合)，三個要素相同。一般產(chǎn)品的設計內(nèi)容表現(xiàn)為以下幾個方面：單純的形狀或圖案設計;形狀和圖案二者結(jié)合的設計;圖案和色彩二者結(jié)合的設計;形狀、圖案、色彩三者結(jié)合的設計。對于兩種以上要素結(jié)合的設計，必須兩種以上要素完全相同時，才能判斷為相同的設計。


判斷相近似的原則：

物品相同，設計相近似，判斷為相近似;物品相近似，設計相同，判斷為相近似;物品相近似，設計相近似，判斷為相近似。所謂物品相近似，是指同一類的產(chǎn)品，即是指用途相同、功能不同的物品。如鋼筆與圓珠筆都是書寫工具，其作用相同，但二者的功能不同，故二者屬相近似的物品。

判斷被控產(chǎn)品與外觀設計專利產(chǎn)品是否相同或者相近似，除按照上述原則進行判斷外，在判斷過程中還要注意運用以下判斷方法：

以市場上一般購買者的水平判斷。這是因為某些相近似產(chǎn)品的細微差別，一般購買者往往會忽略掉，而專家或者專業(yè)人員很容易分辨出來。現(xiàn)在許多侵權(quán)者在仿他人外觀設計專利時，往往會作一些小的改動，故而給人一種似象非象的感覺。以間接對比與直接對比相結(jié)合的方式進行判斷。判斷被控產(chǎn)品是否與原告外觀設計專利產(chǎn)品相近似，應根據(jù)視覺觀察到的方式進行比較判斷，對視覺觀察不到的，不能借助儀器或化學手段進行分析比較。在比較時，應注意采用間接對比的方法，即把原告外觀設計專利產(chǎn)品與被告的被控產(chǎn)品分別擺放，進行比較，觀察時在時間上、空間上要有一定的間隔。對審判人員來講，此種方法就是讓你有對兩種產(chǎn)品第一眼的感覺，若產(chǎn)生混同，二者就是相近似。此外，審判人員還需要運用直接對比的方法進行判斷。要進一步直接對比、分析、判斷，以描述二者的相同點和不同點，最終得出二者是否近似的結(jié)論。

從產(chǎn)品的外部和易見部位進行觀察判斷。外觀設計專利，顧名思義是保護產(chǎn)品的外觀。因此，審判人員在判斷被控產(chǎn)品與外觀設計專利是否相同、相近似時，應以產(chǎn)品的外觀作為被判斷的客體，通過視覺對產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩進行觀察。觀察時應以產(chǎn)品易見部位的異同作為判斷的依據(jù)。

從整體、綜合方面進行觀察判斷。整體觀察、綜合判斷是相輔相成的。對被控產(chǎn)品的外觀與外觀設計專利產(chǎn)品外觀是否相同、相近似，不應僅從一件設計的局部出發(fā)，或把一件設計的各個部分分割開來，而應從其整體出發(fā)，從一件設計的整體或其主要構(gòu)成上來比較判斷二者是否相同、相近似。新穎點或創(chuàng)新點就越多。

綜合判斷是在整體觀察的基礎上，對被控產(chǎn)品、外觀設計專利產(chǎn)品的主要構(gòu)成、重要新穎點進行判斷。圖案的外觀設計，一般是由基地題材、構(gòu)圖方法、花樣大小及色彩幾個要素變換而成。對變化狀態(tài)的物品的外觀設計來講，應以其使用狀態(tài)作為基本狀態(tài)進行綜合判斷。對于請求色彩保護的外觀設計來講，判斷色彩是否相同、相近似，應根據(jù)顏色的三個屬性、即色相、純度和明度進行綜合判斷。形狀、圖案是外觀設計的基礎，色彩是附著在形狀、圖案之上的，疫有形狀、圖案，單純的色彩不能成國外觀設計。

從這個意義上講，色彩保護具有從屬性。因此，請求色彩保護的外觀設計專利相同、相近似的判斷，一般應先對被控產(chǎn)品與外觀設計專利產(chǎn)品的形狀、圖案是否相同、相近似進行判斷，如果判斷為相同或相近似，再對色彩是否相同、相近似進行判斷。與色彩有關可判斷為相近似的外觀設計，主要有以下幾種情況：物品相同，形狀、圖案、色彩相似;物品相同，圖案、色彩相似;物品相同，形狀、圖案、色彩相似;物品相似，形狀、圖案、色彩相同;物品相似，形狀、色彩相似;物品相似，圖案、色彩相似;物品相似，形狀、圖案、色彩相似。

判斷被控產(chǎn)品與外觀設計專利產(chǎn)品是否相同、相近似是一項技術性、法律性很強的工作，判斷過程中既要掌握運用好各項原則，又要掌握運用好各種方法，唯有這樣，才能使判斷結(jié)論客觀、公正和合理。

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